Май 2012

postheadericon Судебный порядок взыскания дебиторской задолженности: проект искового заявления

Требования, предъявляемые к исковому заявлению, содержатся в ст.125 АПК РФ. Правильно оформленное исковое заявление обеспечивает вам половину успеха. Написание искового заявления имеет свои особенности, рассмотрим их.

1. Название иска. Наибольшее распространение получило название «о взыскании основного долга по договору № ххх от хх.хх.хххх и пени» (если пени предусмотрены договором). В случае, если стороны определили размер пени в соответствии со ст.395 ГК РФ, то в иске речь должна идти не о ст.395 ГК РФ, а именно о размере пени, которая исчисляется по правилам ст.395 ГК РФ. Если в договоре вообще отсутствует условие о штрафных санкциях за просрочку уплаты денежного обязательства, то предъявляйте расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст.395 ГК РФ. Если вы хотите побороться за взыскание убытков, то больше шансов у «малого бизнеса”, в крупных компаниях доказывать убытки сложнее.

2. Исковое заявление необходимо уместить на двух листах формата А4. Правило это негласное, никаким нормативным актом не регулируется, но его соблюдение принято в среде квалифицированных специалистов.

3. Изложение текста искового заявления должно быть логическим, достоверным, убедительным, ссылки на законодательные и нормативные акты обязательны.

4. В исковом заявлении не должно быть эмоциональных описаний наступивших для вас негативных последствий и отрицательной оценки ответчика.

5. Приложение к исковому заявлению является обязательным (ст.126 АПК РФ).

Обратите внимание на то, что в соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Утверждая, что ответчик нарушил свои обязательства по договору, надо представить в суд доказательства, подтверждающие эти нарушения.

postheadericon Досудебный порядок взыскания дебиторской задолженности: предъявляем претензию

Претензия должна содержать исчерпывающую информацию об основании долга, его размере, способе урегулирования спора, сроке исполнения обязательства, применении негативных последствий в случае отказа либо уклонения от исполнения обязательства, реквизитах, необходимых для погашения денежного долга и др. К претензии должны быть приложены оригиналы и копии документов, которых у должника нет (или вы предполагаете, что их у него нет). В противном случае должник воспользуется тем, что полученная им информация не позволяет ему рассмотреть претензию в установленный срок, и у него будет время для осуществления действий, направленных на сокрытие своих активов. В случае, если вы твердо уверены, что все необходимые документы у должника уже имеются, в претензии следует на это указать: «Все документы, необходимые для рассмотрения  настоящей претензии, у Вас имеются».

postheadericon Досудебный порядок взыскания дебиторской задолженности

Мероприятия по взысканию дебиторской задолженности (неисполненного денежного обязательства) всегда следует начинать с анализа условий договора. Случаи, когда стороны подписывают договор, практически не читая его, встречаются регулярно. Причины такого неосмотрительного поведения искать не будем; разберем наиболее часто встречающиеся ситуации.

1.В договоре прописан претензионный порядок разрешения споров между сторонами. Обычно стороны согласовывают только количество дней для ответа на претензию (как правило, от 7 до 30 дней). В этом случае кредитор надлежащим образом оформляет претензионное письмо, направляет его должнику  и ждет ответа в течение установленного срока. Дальнейшие действия зависят от результатов рассмотрения претензии.

Устанавливайте реальные сроки рассмотрения претензии. Претензия, в которой срок удовлетворения претензионных требований равняется 3 дням и менее, отрицательно характеризует самого кредитора. Допустимо предложить 10-20 дней для рассмотрения ваших требований. В случае игнорирования вашей претензии, направление более двух претензий последовательно нецелесообразно.

2. В договоре отсутствуют условия о досудебном разрешении спора.  В этом случае сразу необходимо уточнить, не распространяется ли на ваши договорные отношения условие об обязательном досудебном  претензионном порядке разрешения споров в силу закона. Это важно для вас как для кредитора, иначе в силу ч.1 ст.111 АПК РФ могут наступить негативные последствия.

3. В договоре имеется противоречие: одновременно прописаны разные условия о досудебном урегулировании споров – путем проведения переговоров и путем рассмотрения претензии. Как тут быть? Переговоры оформляются протоколом, который подписывают обе стороны. В моей практике таких случаев не было, поэтому если вам удастся не только встретиться с должником, но получить его подпись в протоколе, где должник признает свой долг и обязуется его погасить в определенный срок, это очень хороший результат. Если шансов на переговоры нет, оформляйте претензию.

Обратите пристальное внимание на срок исковой давности. Неприятно признавать, что даже среди юристов встречаются специалисты,  уверенно утверждающие, что срок исковой давности составляет три года. Это не всегда правильно: срок исковой давности варьирует от одного месяца до 10 лет, и означает, что в течение этого срока возможно удовлетворение законных требований кредитора к должнику. Поэтому предъявлять претензию необходимо как можно раньше, не откладывая ее на «последний день»; в противном случае ответчик затянет судебный процесс, а потом заявит ходатайство о пропуске срока исковой давности и в иске вам откажут. В моей практике такие случаи были (истец посчитал, что срок исковой давности составляет три года, а суд решил, что срок исковой давности равняется одному год, и в иске о взыскании дебиторской задолженности по договору и пени было отказано в связи с пропуском срока исковой давности, несмотря на доказательства перерыва течения срока исковой давности).

postheadericon Заключаем договор: редакция партнера. На что следует обратить внимание?

Вы получили от будущего партнера проект договора для его рассмотрения, согласования и подписания.

1. Первое, на что рекомендуется обратить свое внимание сразу же:

– Полномочия лица, подписавшего договор (приложение к договору).

– Проверка контрагента на добросовестность.

Обе проверки можно проводить практически одновременно следующим образом.

1). Ознакомиться с учредительными документами вашего контрагента, которые он предоставляет вам по вашей просьбе. Экземпляры учредительных документов должны быть с штампом ИФНС синего цвета и оригинальной подписью сотрудника ИФНС. Обращаем ваше внимание, что эти экземпляры учредительных документов не являются оригиналами в прямом смысле этого слова, т.к. обычно оригиналы хранятся в регистрационном деле. Но эти экземпляры документов, а также их нотариально заверенная копия приравниваются к оригиналу. Бывает, что будущие контрагенты уклоняются от предоставления надлежащим образом удостоверенных учредительных документов для ознакомления. Поясните им, что данные сведения в силу закона являются открытыми, а вот непредоставление документов наводит вас на размышления.

2). Ознакомиться с выпиской из ЕГРЮЛ вашего потенциального партнера. Идеальный вариант – выписка давностью не более 3-х дней. На практике такой вариант не встречается. Достаточно достоверной считается выписка давностью в один календарный месяц. «Свою» выписку из ЕГРЮЛ компании получают бесплатно; но возможно, партнер откажется предоставить вам выписку «насовсем». Не экономьте на своей безопасности: снимите копию с выписки из ЕГРЮЛ и предложите партнеру (уполномоченному представителю) заверить ее своей подписью и печатью компании. Партнер отказывается заверить свою же выписку? Задумайтесь над этим.

Возможен другой (компромиссный, но затратный) вариант: закажите выписку из ЕГРЮЛ сами. Получение выписки из ЕГРЮЛ оплачивается в размере 200 руб., срок исполнения – 5 рабочих дней (срочная выписка – 2 рабочих дня, 400 руб.).

Официально о получении вами выписки из ЕГРЮЛ контрагент знать не будет.

3). Просмотреть доступные Интернет-источники:

– Официальный сайт ФНС России.

– «Черные» и «белые» списки. Отнеситесь к таким спискам разумно: информация может быть недостоверной, но если она все-таки имеется, ее необходимо проанализировать.

– Официальный сайт (если таковой имеется). Обратите внимание: если сайт не обновляется длительное время, то компания может испытывать серьезные финансовые затруднения.

4). При наличии возможности побывать в офисе компании-партнера, что поможет вам составить свое представление о его финансовом положении.

Все эти мероприятия не являются панацеей от недобросовестных действий партнеров-мошенников, однако, при их выполнении вы имеете преимущество в суде.

2. Второе, на что следует обратить свое внимание при заключении договора, это нормы ст.431 ГК РФ: при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

3. Третье обязательное условие при анализе условий договора: соблюдение императивных норм законодательства, предусмотренных при заключении договоров. Включая в договор заведомо невыполнимые условия, стороны в лучшем случае не смогут их исполнить. А в худшем – потерять не только прибыль, но и потерпеть существенные убытки.

Безупречных договоров не бывает, судебная практика тому подтверждение.

Что делать? Не перегружать договор сложными конструктивными элементами с использованием экономических понятий и терминов.

postheadericon Заключаем договор: структура проекта договора

После того, как все существенные условия договора вами определены, можно приступать к написанию текста договора. Обычно договор состоит из нескольких разделов, но это необязательно: если договор небольшой по объему (1-2 страницы), достаточно будет пронумеровать пункты и расположить их в логической последовательности. Однако, практика показывает, что деление договора на разделы является не только самым распространенным, но и более удобным способом расположения информации для обеих сторон, поэтому остановимся на данном вопросе подробнее (прим.: нумерация и наименование разделов условные).

Преамбула договора: содержит обязательные сведения о наименовании сторон договора, их полномочиях, дате и месте заключения. Название договора и его номер не являются обязательными, но их наличие позволяет индивидуализировать договор. Если вам приходится заключать много договоров (напр., поставки, возмездного оказания услуг, перевозки), то их нумерация позволит надлежащим образом оформлять бухгалтерскую документацию (в частности, графу «назначение платежа»). Обратите внимание: если ваш партнер находится в другом регионе, то место заключения договора может иметь существенное значение (по общему правилу, иск предъявляется по месту нахождения ответчика). Всегда непросто «играть на чужой территории», но еще бОльшим (иногда, просто непреодолимым) препятствием для малого бизнеса становятся расходы по иску (расходы на представителя + командировочные расходы).

Раздел 1. Предмет договора. Отсутствие возможности четко определить предмет договора уже изначально приведет, во-первых, к разногласиям между сторонами; во-вторых: к претензиям налоговых органов; в- третьих: к очень высокому риску проигрыша в суде.

Раздел 2. Цена и расчеты: содержит сведения о порядке расчетов. Например, стороны могут включить в свой договор такой вариант (самый простой): «Оплата выполненных Исполнителем услуг производится Заказчиком в течение 10 банковских дней с момента получения от Исполнителя счета с приложением Акта выполненных работ, подписанного обеими сторонами». Порядок расчетов в данном случае – это не только 10 банковских дней на оплату, но и те условия, которые предшествуют оплате.

При написании этого раздела договора нужно помнить о НДС, т.к. применение специальных режимов налогообложения не дает безусловной гарантии отсутствия обязанности по уплате данного налога в бюджет.

Раздел 3. Права и обязанности сторон: определяются соглашением сторон с применением норм, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для данного вида договора. Можно придерживаться неформального правила: права и обязанности по своей сути «зеркальны»,  т.е. право одной стороны договора является обязанностью другой стороны договора.

Раздел 4. Ответственность сторон: определяется соглашением сторон с применением норм, предусмотренных ГК РФ и иными правовыми актами. Можно придерживаться неформального правила: есть обязанность – должна быть ответственность за ее нарушение. Ответственность за неисполнение денежного обязательства (оплаты) и ответственность за неисполнение других условий договора различны, обратите на это внимание.

5. Дополнительные условия: определяются соглашением сторон, отражают специфику конкретного договора, и связанные с этим права и обязанности сторон.

6. Особые условия: определяются соглашением сторон по своему усмотрению. Разумеется, они не должны противоречить действующему законодательству.

7. Срок договора:  целесообразно указывать срок действия договора и срок исполнения обязательств.

8.Изменение и расторжение договора: целесообразно указывать порядок изменения и расторжения договора, т.к. закон прямо не регулирует данные вопросы.

9.Заключительные условия: можно указать порядок разрешения споров между сторонами (включая обязательное досудебное разрешение спора), количество его экземпляров и др.

10. Адреса, реквизиты и подписи сторон.  Заранее продумайте ситуацию, если адрес вашей гос. регистрации, почтовый адрес и адрес фактического местонахождения различны.

Составить качественный договор при отсутствии навыка и опыта, конечно, сложно. Однако, этот опыт сам собой не появится: нужно написать проект договора, посоветоваться со специалистами, изучить судебную практику. Хочется предостеречь от очень распространенной ошибки, когда изготовление проекта договора просто заказывают специалисту, в то же время самоустраняясь от его написания. Руководствуясь своими знаниями, специалист изготовит проект договора, но без вашей помощи он не сможет «привязать» его к реальному исполнению. Поэтому, во избежание негативных последствий, расскажите ему специфику своей деятельности (к примеру, транспортные услуги без фактической перевозки грузов иногда ошибочно трактуют как возмездное оказание услуг (срок исковой давности – 3 года), однако данные правоотношения регулируются гл.40 ГК РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями, в частности, по сроку исковой давности, который равен 1-му году).

postheadericon Заключаем договор: ключевые моменты

Несомненно, что вы уже сталкивались на практике, что заключенные  вами договоры являются объектом изучения немалого количества заинтересованных лиц (кредитные организации, налоговые органы, суд и др.). Чем больше вопросов возникают у них к вам, тем ниже качество вашего договора, и тем больше негативных последствий влечет это за собой для вашего бизнеса.  В моей практике регулярно попадаются договоры объемом 2,5 листа, а замечания на такой договор составляют 3-4 листа (пункты договора прямо противоречат друг другу, исполнение по такому договору иногда просто невозможно). Чтобы минимизировать свои риски, наиболее оптимальным видится решение о разработке собственного проекта договоров, наиболее часто используемых в своей производственной деятельности.

Разработка проекта  договора

Если решение принято и желание разработать проект договора самостоятельно имеется, то обратите свое внимание на главные его конструктивные элементы.

1.Первым по значимости является предмет договора – совокупность работ, действий, обязательств, характеризующих сущность заключаемой сделки; кратко отражается в названии договора (напр., договор купли-продажи, аренды, поставки, перевозки и др.) В силу закона предмет договора является его существенным условием (ч.1 ст.432 ГК РФ). Правильное и грамотное определение предмета договора избавит налогоплательщика от обязанности доказывать налоговым органам, а потом и суду, чтО именно он имел ввиду, когда заключал данный договор. Если суд придет к выводу о несогласованности предмета договора, то такой договор может быть признан незаключенным, а незаключенный договор не порождает для сторон правовых последствий. Судебная практика знает немалое количество отрицательных примеров, когда первоначально заявленный иск не был удовлетворен в том числе и по данному основанию.

2. Вторыми по значимости являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (ч.1 ст.432 ГК РФ). Составляя проект договора, прежде всего необходимо обратиться к правовым нормам, содержащимся в ГК РФ. Классификация норм права содержится в любом учебнике по теории государства и права; практическое значение для нас в данном конкретном случае имеют т.н. императивные и диспозитивные нормы права. Императивные нормы предусматривают строго обязательное выполнение субъектами правоотношений предписаний, предусмотренных в правилах поведения, т.е. не допускают никаких отклонений от содержащегося в норме предписания. Диспозитивные нормы оставляют определенный простор вам и вашему партнеру для свободного волеизъявления, т.е. вы сами можете договориться друг с другом по вопросам реализации субъективных прав и обязанностей. В этих нормах содержатся относительно определенные диспозиции. Чтобы определиться, какими еще, кроме тех, что содержаться в ГК РФ, нормами права регулируются ваши договорные отношения с партнером, удобно пользоваться любой справочно-правовой системой (напр., Гарант, КонсультантПлюс), которые сейчас установлены в библиотеках, центрах поддержки малого бизнеса и других подобных организациях. Если по тексту договора вы делаете ссылку на конкретный нормативный акт, обязательно проверяйте, является ли он действующим, и если да, то в какой редакции. Случаи, когда в договор вносятся неверные реквизиты НПА, нередко встречаются. Кроме того, позиция инициатора договора при его заключении, что «и так всем всё ясно, и не надо загружать договор лишними подробностями»,  в дальнейшем приводила суд к выводу о недоказанности фактов, на которые истец ссылался как на основание иска.

3. Третьими по значимости являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В моей практике совсем недавно был случай, когда в договор аренды недвижимости по настоянию арендодателя были внесены условия о сохранении арендаторами сложившейся положительной репутации парикмахерской в целом. Данное условие стороны признали существенным для конкретного договора аренды (оно не противоречит нормам действующего законодательства, и подлежит исполнению).

postheadericon Нужны ли предварительные испытания?

Этот этап сдачи подрядных работ может оказаться необязательным в силу закона, или по условиям договора, или в силу характера работ (п.5 ст.753 ГК РФ). Однако, стороны должны понимать, что в дальнейшем доказывание уже  в суде своей точки зрения о необходимости  предварительных испытаний (либо отсутствия необходимости таковых) всегда влечет за собой потерю времени и денежных средств, а положительный результат не может быть гарантирован. Поэтому представляется нелишним рекомендовать сторонам обсуждать данный этап подрядных работ все же заблаговременно. Если в договоре отсутствует условие о предварительных испытаниях, то уже в ходе выполнения подрядных работ можно путем заключения дополнительного соглашения урегулировать этот вопрос, не меняя основных условий самого договора. Подрядчику также стоит помнить и о таком немаловажном своем активе как положительная репутация грамотного и ответственного исполнителя работ. Предложение о необходимости предварительных испытаниях должно, прежде всего, исходить от подрядчика, т.к. календарный план работ и смета составляются им (п.3 ст.703 ГК РФ).  Помните, что последующая сдача-приемка работ возможна только при положительном результате предварительных испытаний.

postheadericon Извещение – необходимый этап в процессе сдачи-приемки подрядных работ

Продолжаем рассматривать этапы сдачи-приемки подрядных работ.

Обязательным этапом сдачи подрядных работ является извещение; его несоблюдение влечет за собой утрату права подрядчика ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ. Желательно, чтобы в договоре подрядчик подробно прописывал порядок извещения о своей готовности к сдаче выполненных работ, но на практике это случается редко. Если раздел о сдаче-приемке работ не содержит конкретики по этому вопросу, то в других разделах договора может содержаться условие о порядке направления документов по договору. Стороны могут согласовать получение документов посредством факса, электронной почты, телекса, телеграммы, телефонограммы. У каждого из этих способов доставки есть свои недостатки, главным из которых является то, что подрядчик лишен возможности получить подтверждение получения документов уполномоченным лицом заказчика. По-прежнему, самыми надежными способами извещения заказчика остаются:

1). Доставка лично в офис заказчика и передача документов уполномоченному лицу под роспись. Уполномоченным лицом может быть секретарь (делопроизводитель); при получении росписи необходимо уточнить, что вам требуется полная расшифровка записи, напр., «получено 25 декабря2010 г. секретарь ООО «Альфа» Иванова А.И.»; при использовании заказчиком штампов расшифровывать требуется только должность и личные данные уполномоченного лица. Если документы передаются куратору договора, то запись может выглядеть так, напр.,  «получил нач. отдела капитального строительства ООО «Альфа» Иванов А.И., 25 декабря2010 г.». Отметка может быть проставлена на сопроводительном письме, в котором подрядчиком четко указаны реквизиты передаваемых документов и их количество.

2). Регистрируемым почтовым отправлением (ценным письмом, с описью).

3).  Курьерской почтой.

Как должно быть оформлено сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ: в виде акта КС-2 и справки КС-3, в виде письма свободного содержания, в установленной договором форме? Закон не регламентирует этот вопрос, поэтому если в договоре отсутствует соответствующее условие, любое из двух первых вариантов будет верным. В подтверждение сказанному, можно ознакомиться с судебными актами, напр, по делу № А03-10248/2009, которое было предметом рассмотрения всех трех судебных инстанций, по делу вынесено 2 решения, 3 постановления. Суды пришли к выводу, в т.ч. и по способу надлежащего уведомления заказчика: из содержания ст.753 ГК РФ следует, что направленные подрядчиком для подписания заказчику акты выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3 следует рассматривать в качестве сообщения о готовности выполненных подрядчиком работ к их приемке (www. arbitr.ru.).

Заказчику следует приступить к организации приемки выполненных работ немедленно, иначе у подрядчика возникает простой, который подлежит возмещению.

postheadericon Строительный подряд: как правильно осуществить сдачу-приемку выполненных работ

      Приветствую вас на страницах моего блога. Информация, которую я буду размещать здесь, адресована тем, кто по роду своей деятельности ежедневно сталкивается с различными производственными вопросами и проблемами, для разрешения которых необходимы юридические знания.  Если какая-то тема вызовет у вас вопросы или комментарии – пишите, обсудим и обязательно найдем варианты решения конкретной проблемы.

     Первая тема – сдача-приемка подрядных работ.

     Известно, что строительный подряд считается одной из самых сложных поименованных сделок в ГК РФ. Несмотря на длительную историю своего существования, его регламентацию, наличие многих правил и инструкций, подрядчик и заказчик регулярно сталкиваются с целым комплексом проблем, в котором одно из ведущих мест, вне всяких сомнений, занимает порядок сдачи-приемки  выполненных работ.

      Независимо от сроков выполнения подрядных работ (они могут быть весьма непродолжительными, 2-3 недели, напр.), в договоре строительного подряда порядок сдачи-приемки выполненных работ всегда должен быть расписан особо тщательно. Как правило, подрядчик предлагает заказчику проект договора для рассмотрения, и уже на этой, преддоговорной, стадии сторонам следует определиться, будут ли в процессе выполнения подрядных работ промежуточные этапы сдачи-приемки выполненных работ (ст.708 ГК РФ), каков объем сдачи-приемки работ. Вопрос немаловажный, т.к. наличие подписанных сторонами промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта (ст.705 ГК РФ). При рассмотрении проекта договора сторонам следует уделить должное внимание изучению рекомендаций Высшего арбитражного суда РФ, содержащихся в информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». Этот документ позволяет избежать наиболее распространенных ошибок при исполнении договоров строительного подряда.

      Этапы сдачи-приемки подрядных работ можно условно разделить на обязательные и возможные.

     К обязательным относятся:

-     извещение заказчика

- организация приемки результатов работ заказчиком

- сдача-приемка результатов работ

- составление и подписание акта.

      Возможные этапы:

- предварительные испытания

- экспертиза недостатков

- составление и подписание акта с замечаниями

- устранение недостатков

- подписание документа, подтверждающего устранение недостатков.

   Далее рассмотрим некоторые этапы подробнее.